Depuis une jurisprudence de 2016, lorsque l'employeur ne rapporte pas la preuve de la perturbation de l'entreprise ou de la nécessité du remplacement définitif du salarié absent, en l'absence d'éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, sans être nul (Cass. soc., 27 janv. 2016, n° 14-10.084, F-PB).
Certaines juridictions du fond ont néanmoins persisté à déduire la nullité de la seule absence de preuve de la perturbation et/ou du remplacement. La nullité a ainsi été récemment retenue dans des affaires jugées par la cour d'appel de Poitiers (CA Poitiers, ch. soc., 23 avr. 2026, n° 22/02634) et par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (CA Aix-en-Provence, ch. 4-2, 10 juill. 2026, n° 22/10914).
La Cour de cassation avait pourtant déjà eu l’occasion, en début d’année 2026, dans un arrêt non publié au Bulletin, de censurer cette analyse en jugeant que cette absence de preuve ne constituait pas, à elle seule, un élément matériel laissant supposer l'existence d'une discrimination (Cass. soc., 18 févr. 2026, n° 24-21.137, F-D).
L'arrêt du 9 septembre 2026 (Cass. soc., 9 sept. 2026, n° 25-14.356, F-B) réaffirme cette solution dans une décision publiée au Bulletin, ce qui devrait mettre fin à ces divergences.
Bien entendu, cette solution n'exclut pas totalement la nullité. Le salarié licencié peut présenter des éléments de fait laissant apparaitre l'existence d'une discrimination, et il appartiendra alors à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination.
Cet arrêt est l'occasion de rappeler, au regard des exigences jurisprudentielles, comment construire un dossier aussi solide que possible, afin de sécuriser la validité d’un licenciement basé sur ce motif.
Préparer le dossier de licenciement, étape par étape
1. Les vérifications préalables à opérer
- Le moment du licenciement. Le licenciement doit intervenir pendant la suspension du contrat de travail, et donc pendant l’arrêt de travail. Il est injustifié si le salarié a repris le travail, est déclaré apte ou revient à une date connue et proche.
- L’origine de la maladie ou de l’accident ayant entrainé l’arrêt de travail. En cas d'accident du travail ou de maladie professionnelle, la perturbation du fonctionnement de l’entreprise n'est pas un motif de licenciement admis.
- Une absence non-imputable à l'employeur. L'employeur ne peut pas se prévaloir de la perturbation de l'entreprise lorsque l'absence du salarié lui est imputable, par exemple en cas de harcèlement moral, de surcharge de travail ou de méconnaissance des préconisations du médecin du travail. Le licenciement est alors nul si l'absence résulte d'un harcèlement moral (Cass. soc., 30 janv. 2019, n° 17-31.473, F-PB).
- Convention collective et garantie d’emploi. Certaines conventions collectives interdisent de licencier un salarié malade pendant une période déterminée, en raison de ses absences. Ces clauses dites de garantie d'emploi sont fréquentes. Il est donc nécessaire de vérifier si la convention collective applicable prévoit ce type de clause, avant d'envisager toute procédure de licenciement en raison des absences du salarié désorganisant l’entreprise.
2. Établir la perturbation à l'échelle de l'entreprise, qui rend le remplacement définitif du salarié impératif
La perturbation résultant de l’absence du salarié doit affecter l'entreprise dans son ensemble. La perturbation d'un établissement ou d'un service seul ne suffit pas, sauf si ce service est essentiel au fonctionnement de l'entreprise (Cass. soc., 27 janv. 2016, n° 13-27.979, F-D ; Cass. soc., 23 mai 2017, n° 14-11.929, F-D).
Pour apprécier cette perturbation et la nécessité de remplacer le salarié, le juge tient compte de la taille de l'entreprise (Cass. soc., 23 sept. 2003, no 01-44.159) et de la qualification du salarié. Un poste technique, qui impose une formation spécifique, rend un remplacement temporaire plus difficile (Cass. soc., 9 oct. 2013, n° 12-15.975), alors qu'un salarié peu qualifié se remplace plus aisément (Cass. soc., 4 oct. 2000, n° 98-42.501). L'employeur doit par ailleurs établir qu'il ne peut pas pallier l'absence de manière temporaire. Si les tâches peuvent être réparties entre collègues ou confiées à un salarié en CDD, la nécessité de remplacer définitivement le salarié n'est pas établie (Cass. soc., 30 avr. 2014, n° 13-11.533).
La durée, la fréquence et le caractère imprévisible des absences entrent aussi en compte. Aucun seuil n'est fixé, et une absence de plus de cinq mois a par exemple été jugée suffisante (Cass. soc., 19 oct. 2017, n° 15-26.824.
Les difficultés de l'entreprise doivent en outre être imputables à la seule absence du salarié. Pour un salarié exerçant des fonctions commerciales, l'employeur doit démontrer la corrélation entre la baisse du chiffre d’affaires ou des ventes du secteur du salarié et son absence (Cass. soc., 9 juin 2010, n° 09-40.203, F-D).
3. Prévoir le remplacement définitif du salarié absent
- Nature du contrat justifiant le remplacement définitif. Le remplacement doit se faire par embauche en CDI, avec une durée de travail équivalente (Cass. soc., 6 févr. 2008, n° 06-44.389), dans l'entreprise elle-même et non dans une autre société du groupe (Cass. soc., 25 janv. 2012, n° 10-26.502). Un CDD, un contrat d’intérim, une convention de stage ou un contrat de prestation de services ne suffisent pas. Le remplacement en cascade est admis si un CDI est finalement recruté sur le poste libéré.
- Délai du remplacement. Il s'apprécie à la date du licenciement et non à la fin du préavis (Cass. soc., 28 oct. 2009, n° 08-44.241). Un délai de six mois entre le licenciement et le remplacement a été jugé raisonnable pour une directrice, avec des démarches engagées immédiatement pour la remplacer (Cass. soc., 24 mars 2021, n° 19-13.188) ; un délai de sept mois a été jugé excessif s’agissant d‘un chef d'atelier (Cass. soc., 12 oct. 2011, n° 10-15.101).
- CDD transformé en CDI. Il est possible de remplacer définitivement le salarié absent par un CDD transformé en CDI dans le cas où la nécessité est réelle, ce qui ne sera pas considéré être le cas si l’employeur veut simplement mettre fin à une succession de contrats précaires, ou si le passage en CDI résulte de la demande du remplaçant (Cass. soc., 11 janv. 2012, n° 10-15.548).
En cas de doute :
Lorsqu’il apparait que l’ensemble de ces conditions ne peuvent être respectées, et qu’un licenciement fondé sur ce motif serait trop risqué, il est toujours possible pour l’employeur de proposer au salarié une rupture conventionnelle, qui peut être formalisée pendant un arrêt de travail pour maladie (y compris en cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle), sauf fraude ou vice du consentement (Cass. soc., 30 sept. 2014, n° 13-16.297).
Sur ce point, il convient de noter que la Cour de cassation a jugé que la proposition - même réitérée - d'une rupture conventionnelle individuelle à un salarié en arrêt de travail pour maladie, ne constituait pas, en soi, un élément laissant supposer l'existence d'une discrimination en raison de l'état de santé, de sorte que les juges du fond ne peuvent en déduire une discrimination lorsque cette proposition est suivie d'un licenciement pour absence prolongée perturbant le fonctionnement de l'entreprise (Cass. soc., 17 juin 2026, n° 25-12.181, F-B).
