Une entreprise dite "Employer of Record" (EOR) embauche et emploie un salarié pour le compte d'une autre entreprise (l'entreprise cliente de l'EOR), cette dernière bénéficiant du travail du salarié en question.
Ce type de service est admis dans nombre de pays, et permet à une entreprise d'avoir à disposition des salariés sans avoir à gérer les déclarations d'embauche et la gestion de la paie. Il est fréquemment utilisé par des entreprises n'ayant pas d'entité légale dans le pays concerné.
Le recours à une entreprise EOR est admis dans nombre de pays, mais s'agissant de la France, il se heurte à un cadre légal strict, qui interdit par principe le prêt de main d'œuvre à but lucratif.
En pratique, les entreprises EOR utiliseront souvent en France le dispositif légal du portage salarial, mais qui doit répondre à un certain nombre de conditions pour pouvoir être considéré comme étant valable.
Un cadre légal exigeant, souvent méconnu
Le portage salarial est encadré en France par les articles L. 1254-1 et suivants du Code du travail et par la convention collective nationale du portage salarial du 22 mars 2017.
Ce dispositif permet à un actif qui trouve une ou plusieurs missions à accomplir pour le compte d'entreprises clientes de devenir le salarié porté d'une entreprise de portage. L'entreprise de portage encaisse les sommes versées par les clients et en reverse une partie à son salarié sous forme de salaire, après retenue des frais de gestion et des cotisations sociales. En pratique, le salarié cherche lui-même ses clients et organise librement son travail, ce qui crée peu de contraintes et d'obligations pour l'entreprise de portage salarial, dont le rôle est avant tout de gérer les aspects administratifs liés à l'embauche et à l'emploi du salarié porté.
Parmi les conditions requises pour que le portage salarial soit valablement utilisé, les plus importantes sont les suivantes :
- La prestation doit être ponctuelle et temporaire — le portage salarial n'est pas conçu pour un salarié qui travaillerait exclusivement et durablement pour une seule entreprise utilisatrice ;
- Le salarié porté doit disposer d'une expertise, d'une qualification et d'une autonomie qui le distinguent d'un salarié « ordinaire » (directement embauché et employé par l'entreprise utilisatrice), et qui lui permettent de rechercher lui-même ses clients et de convenir avec eux des conditions d'exécution de sa prestation et de son prix ;
- L'entreprise utilisatrice ne peut pas exercer de pouvoir de direction ou de contrôle sur le salarié porté de la même façon qu'un employeur classique ;
- La durée de la mission ne peut en principe pas excéder 36 mois avec la même entreprise utilisatrice.
En pratique
Dans la pratique, ces conditions sont souvent ignorées. Les personnes recrutées via des entreprises EOR sont souvent recrutées par la société utilisatrice, qui leur proposera au moment de formaliser un contrat de travail d'utiliser le dispositif du portage salarial, alors même que le salarié sera amené à travailler de manière exclusive pour la société utilisatrice, sous la direction effective de celle-ci en étant intégré à ses équipes, soumises à ses horaires et à ses procédures — de la même manière qu'un salarié ordinaire.
Les risques encourus
L'entreprise utilisatrice qui recours à un salarié porté en dehors du cadre légal peut voir sa responsabilité engagée, au même titre que l'entreprise de portage salarial.
Outre le paiement d'amendes spécifiques liées au non-respect des règles relatives au portage salarial, les conséquences peuvent être significatives :
- Requalification en contrat de travail de droit commun avec l'entreprise utilisatrice : le salarié porté peut saisir le Conseil de prud'hommes et demander à être reconnu comme salarié de l'entreprise utilisatrice, avec toutes les conséquences qui en découlent en matière d'ancienneté, d'avantages conventionnels, d'indemnités de licenciement, etc. ;
- Prêt illicite de main d'œuvre et délit de marchandage : le recours au portage salarial en dehors du cadre légal peut exposer les entreprises concernées aux sanctions applicables au prêt illicite de main d'œuvre, ainsi qu'à celles applicables au délit de marchandage, s'il apparait que ledit recours a eu pour effet de causer un préjudice au salarié ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail (i.e., s'il apparait que le salarié porté a été privé de certains droits et avantages, dont il aurait pu bénéficier en étant directement employé par l'entreprise utilisatrice) ;
- Travail dissimulé : dans les cas les plus graves, notamment en cas de dissimulation intentionnelle du lien de subordination réel avec l'entreprise utilisatrice, les sanctions peuvent inclure des redressements URSSAF et des poursuites pénales au titre du travail dissimulé.
Nos recommandations
Si vous utilisez une solution de portage salarial ou d'EOR pour faire travailler des personnes en France, nous vous recommandons de procéder à un audit rapide de votre situation, portant notamment sur la durée et la nature réelle des missions, et sur le degré d'intégration effective des salariés concernés dans l'organisation de l'entreprise utilisatrice.
Selon les résultats, les solutions peuvent être variées : régularisation de la situation, recours à une entité existante dans le groupe, création d'une structure locale adaptée…
